เลขที่หนังสือ กค 0702/5568 ภาษีเงินได้นิติบุคคลตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร กรณีการมีลูกจ้างหรือ ผู้ทำการแทนในประเทศไทย

          1. เนื่องจากในการประกอบกิจการโรงกลั่นน้ำมันนั้น มีความจำเป็นต้องจัดหาบุคลากรที่มีความเชี่ยวชาญเข้ามาทำงานในประเทศไทย S จึงได้ทำสัญญาจ้างบริษัท C ซึ่งตั้งขึ้นตาม กฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา และมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย เพื่อให้จัดหาบุคลากรให้กับ S

          2. การจัดหาบุคลากรให้กับ S นั้น มีลักษณะและขั้นตอน ดังนี้

              2.1 S จะแจ้งให้ C ทราบถึงตำแหน่งและคุณสมบัติของบุคลากรที่ประสงค์จะว่าจ้าง เพื่อให้ C ดำเนินการติดต่อและสอบถามบุคลากรต่าง ๆ ทั้งภายในและภายนอกกลุ่มบริษัท

              2.2 เมื่อพบบุคลากรที่มีคุณสมบัติตรงตามความต้องการของ S แล้ว C จะส่งข้อมูล ประวัติการทำงาน และประสบการณ์ของบุคลากรดังกล่าว มายัง S เพื่อพิจารณา

              2.3 หาก S เห็นว่าบุคลากรดังกล่าว ยังไม่เหมาะสม C มีหน้าที่ต้องหาบุคลากร รายใหม่เสนอให้กับ S เพื่อพิจารณาต่อไป โดย S ไม่มีข้อผูกพันที่ต้องรับบุคลากรดังกล่าว แต่อย่างใด

              2.4 ในกรณีที่ S เห็นว่าบุคลากรรายใด มีความเหมาะสม S จะดำเนินการขออนุญาต นำบุคคลดังกล่าว เข้าทำงานกับ S ต่อสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน และเมื่อได้รับอนุมัติแล้ว S จะดำเนินการขอใบอนุญาตทำงานให้ในฐานะที่ S เป็นนายจ้าง โดย C จะต้องดำเนินการที่จำเป็นในการให้บุคลากรดังกล่าวขาดจากการจ้างงานเดิมในต่างประเทศ เพื่อที่จะเข้ามาทำงานให้ S ในประเทศไทย

          3. เมื่อ S ได้บุคลากรที่เหมาะสมและขออนุญาตนำบุคลากรดังกล่าวเข้ามาทำงานในประเทศไทยตาม 2. แล้ว บุคลากรดังกล่าวจะทำสัญญาจ้างแรงงานกับ S และได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายแรงงานในประเทศไทย โดย S มีนิติสัมพันธ์ในฐานะนายจ้าง-ลูกจ้างกับบุคลากรโดยตรง กล่าวคือ S จะมีอำนาจบังคับบัญชาในฐานะนายจ้าง หาก S เลิกจ้างบุคลากรอย่างไม่เป็นธรรม บุคลากรมีสิทธิฟ้องร้อง S ในฐานะนายจ้างต่อศาลแรงงานได้ S จะเป็นผู้จ่ายเงินเดือนและค่าตอบแทนต่าง ๆ กับบุคลากรซึ่งอยู่ในระบบ payroll ของ S และจะ ทำการหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่าย ตามมาตรา 50 แห่งประมวลรัษฎากร

          4. บุคลากรดังกล่าว จะไม่มีนิติสัมพันธ์ใด ๆ กับ C และตลอดระยะเวลาที่มีสัญญาจ้างแรงงานกับ S บุคลากรจะทำงานให้ S ในฐานะนายจ้างแต่เพียงผู้เดียว

          5. ในการจัดหาบุคลากรให้ S นั้น C จะคิดค่าตอบแทนเป็นอัตราร้อยละของเงินเดือน ของบุคลากรหรืออาจกำหนดเป็นอัตราคงที่ ขึ้นอยู่กับความยากง่ายในการจัดหาบุคลากร

          S ได้หารือว่า เนื่องจากบุคลากรดังกล่าว มีฐานะเป็นลูกจ้างของ S บุคลากรนั้น จึงไม่ถือ เป็นลูกจ้าง ผู้ทำการแทนของ C อันจะมีผลให้ C ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ถูกต้องหรือไม่